Как нерезиденту вести бизнес в Беларуси

Ведение бизнеса нерезидентом в Беларуси возможно в следующих формах:

1. путем создания в Республике Беларусь юридического лица с участием нерезидента;

2. путем открытия представительства в Республике Беларусь;

3. путем работы через зависимого агента;

4. путем проведения на территории Республики Беларусь концертно-зрелищных мероприятий, в том числе концертов, аттракционов, зверинцев, цирковых программ.

Проведение концертно-зрелищных и иных подобных мероприятий – достаточно узкая и специфичная сфера деятельности, которая касается немногих нерезидентов. Поэтому отдельно рассматривать этот вариант осуществления нерезидентом деятельности в Республике Беларусь мы не будем. Рассмотрим оставшиеся варианты.

1. Создание в Республике Беларусь юридического лица с участием нерезидента

Создание юридического лица нерезидентом имеет ряд особенностей.

Прежде всего стоит отметить, что нерезидент может создать в Беларуси как обычное юридическое лицо (1), так и юридическое лицо со специальным статусом предприятия с иностранными инвестициями (2).

Отличие между этими двумя формами нерезидентам объяснить достаточно сложно даже белорусам, так как иностранный капитал присутствует в обоих случаях, а вот специальный статус – нет.

Основные отличия юридического лица со статусом предприятия с иностранными инвестициями от обычного белорусского юридического лица с учредителем-нерезидентом состоят в следующем:

- минимальный размер уставного фонд для обычного белорусского юридического лица в настоящее время не устанавливается (за исключением ЗАО – около 1300 долларов США и ОАО – около 5200 долларов США); для юридического лица со статусом предприятия с иностранными инвестициями вклад иностранного участника (иностранных участников) должен составить не менее 20 000 долларов США;

- для юридических лиц со статусом предприятия с иностранными инвестициями отсутствует такое основание для ликвидации, как решение регистрирующего органа, то есть ликвидация таких юридических лиц возможна либо в судебном порядке, либо по решению учредителей;

- уставный фонд обычного белорусского юридического лица подлежит формированию до государственной организации; уставный фонд юридического лица со статусом предприятия с иностранными инвестициями (за исключением открытого акционерного общества) должен быть сформирован не менее чем на 50 процентов в течение первого года со дня государственной регистрации этого юридического лица и в полном объеме — до истечения двух лет со дня регистрации;

- для юридических лиц с иностранными инвестициями существует обязанность ежегодного аудита.

Рассмотрим особенности создания нерезидентом юридического лица того или иного вида.

(1) Создать обычное белорусское юридическое лицо нерезиденты могут в предусмотренных белорусским законодательством организационно-правовых формах: унитарное предприятие, общество с ограниченной или дополнительной ответственностью, закрытое или открытое акционерное общество.

Процедура регистрации в данном случае будет схожа с той, когда юридическое лицо создается резидентами.

Среди особенностей следует выделить необходимость получения от иностранных юридических лиц документов, которые оформлены в соответствии с требованиями законодательства, предъявляемыми к документам, исходящим из-за рубежа.

Общим правилом здесь является необходимость легализации документов, выдаваемых за границей.

Однако в большинстве случаев иностранные документы принимаются в Беларуси без легализации. Так, для документов, выдаваемых в государствах — участниках Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, Гаага, 1961 год (Гаагская конвенция), легализация не требуется. В то же время на них проставляется апостиль, который удостоверяет подлинность подписи, качество, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинность печати или штампа, которыми скреплен этот документ.

Если же документ исходит из страны, с которой у Республики Беларусь подписан договор о правовой помощи (например, страны СНГ, Польша, Латвия, Литовская Республика, Китай, Вьетнам), то для таких документов обычно достаточно наличия официальной (гербовой) печати соответствующего государственного органа. Например, для доверенности, происходящей из Российской Федерации, недостаточно проставления печати организации, необходимо удостоверение соответствующей печати в нотариальном порядке с проставлением гербовой печати нотариуса.

Если документы (или их часть, включая печать) выполнены на иностранном языке, то они подлежат официальному переводу на территории Республики Беларусь. Такой перевод осуществляет известный нотариусу переводчик, подпись которого удостоверяется нотариально.

Второй важной особенностью процедуры создания обычного белорусского юридического лица является необходимость сформировать уставный фонд до подачи документов в регистрирующий орган. Формирование уставного фонда происходит либо за счет неденежного вклада, который подлежит оценке, либо за счет внесения денежных средств на специальный временный счет, открываемый в белорусском банке учредителями юридического лица.

Оба способа формирования уставного фонда для иностранного юридического лица затруднены.

В случае с неденежным вкладом, трудность заключается в том, что имущество учредителя – нерезидента, которое вносится в уставный фонд, должно находиться на территории Республики Беларусь, что в соответствии с белорусским законодательством не очень реально. Проблема заключается в самой возможности таможенного оформления такого имущества в соответствующем таможенном режиме. А приобретению товаров на территории Республики Беларусь иностранным юридическим лицом без его обязательного вывоза препятствуют требования п. 1.4. Указа Президента Республики Беларусь от 07.03.2000 № 117 «О некоторых мерах по упорядочению посреднической деятельности при продаже товаров».

В случае же открытия временного счета необходимо осуществить процедуру постановки иностранного юридического лица на налоговый учет в Республике Беларусь.

(2) Создание юридического лица со статусом предприятия с иностранными инвестициями имеет несколько иное правовое регулирование. С вступлением в силу с 1 февраля 2009 г. Декрета Президента Республики Беларусь № 1 от 16.01.2009 «О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования» процедура регистрации юридических лиц со статусом предприятия с иностранными инвестициями по срокам и составу предоставляемых документов приближена к общей процедуре регистрации и осуществляется в таком же порядке. Особенностью, как уже отмечалось, является то, что  уставный фонд создаваемого юридического лица (кроме ОАО) формируется после государственной регистрации, что позволяет беспрепятственно вносить неденежный вклад или перечислять денежные средства в иностранной валюте в уставный фонд юридического лица уже на обычный текущий валютный счет. При этом необходимо также учитывать нормы Инвестиционного кодекса Республики Беларусь.

В рассматриваемом случае к наименованию организационно-правовой формы будет добавляться указание на то, что данное юридическое лицо является либо иностранным (иностранный капитал составляет 100 %), или совместным (если наряду с иностранным капиталом, присутствует доля (доли) или акция (акция) белорусских учредителей).

Однозначно сказать, какой вариант будет оптимальным для нерезидента, можно только исходя из условий конкретной ситуации.

2. Открытие представительства нерезидента в Республике Беларусь

Представительством иностранной организации является ее обособленное подразделение, расположенное на территории Республики Беларусь, осуществляющее защиту и представительство интересов иностранной организации и иные не противоречащие законодательству функции. В качестве таких функций можно отметить, в частности, совершение сделок и иных действия от его имени иностранной организации.

Характеризуя правовой статус представительств иностранных организаций, необходимо отметить два основных нюанса:

- представительство имеет статус нерезидента;

- представительство не является юридическим лицом.

Второй из указанных нами нюансов накладывает существенное ограничение на ведение бизнеса нерезидентом через представительство. Представительство иностранной организации вправе заниматься предпринимательской деятельностью на территории Республики Беларусь только от имени и по поручению представляемой им организации.

Если вид деятельности, которым нерезидент планирует заниматься в Беларуси, подлежит лицензированию, то нерезидент может получить соответствующую лицензию только при наличии открытого в установленном порядке представительства на территории Республики Беларусь.

Представительство нерезидента в Республике Беларусь открывается на определенный срок, который указывается нерезидентом в соответствующем заявлении. Раньше максимальный срок, на который могло быть открыто представительство, устанавливался в три года с правом последующего продления. На сегодняшний день такое ограничение снято.

За выдачу разрешения на открытие представительства коммерческой организации в Республике Беларусь взимается государственная пошлина в размере 65 базовых величин за 1 год (на сегодняшний день, примерно 800 долларов США), представительства некоммерческой организации – 20 базовых величин за 1 год (на сегодняшний день, примерно 245 долларов США).

Более подробно об открытии представительств нерезидентов читайте в нашей статье «Как открыть иностранное представительство в Беларуси».

3. Работа через зависимого агента

Часть вторая пункта 11 Положения о порядке открытия и деятельности в Республике Беларусь представительств иностранных организаций, утвержденного Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 22.07.1997 г. N 929 (далее – Положение № 929) предусматривает, что деятельность организаций на территории Республики Беларусь без открытия представительства запрещена, за исключением:

- осуществления деятельности через организацию или физическое лицо, признаваемые постоянным представительством иностранной организации в соответствии с подпунктом «б» пункта 3 статьи 7 Закона Республики Беларусь от «О налогах на доходы и прибыль» (далее – Закон о налогах на доходы и прибыль);

- проведения на территории Республики Беларусь концертно-зрелищных мероприятий, в том числе концертов, аттракционов, зверинцев, цирковых программ.

Указанные исключения введены в Положение № 929 только с 12 мая 2009 г. До этого момента Положение № 929 полностью запрещало деятельность нерезидентов на территории Республики Беларусь без открытия представительства.

Как мы указали в начале статьи, вопросы проведения концертно-зрелищных мероприятий мы рассматривать не будем. Поэтому остановимся на осуществлении нерезидентом деятельности через организацию или физическое лицо, признаваемые постоянным представительством иностранной организации в соответствии с подпунктом «б» пункта 3 статьи 7 Закон о налогах на доходы и прибыль.

Такой вариант работы называют также работой через зависимого агента (либо через агента с зависимым статусом).

Подпункт «б» пункта 3 статьи 7 рассматриваемого Закона говорит о том, что под постоянным представительством иностранной организации, расположенным на территории Республики Беларусь, для целей налогообложения понимается, в частности, организация или физическое лицо, осуществляющие деятельность от имени иностранной организации и (или) в ее интересах и (или) имеющие и использующие полномочия иностранной организации на заключение контрактов или согласование их существенных условий.

Иностранная организация не рассматривается как имеющая постоянное представительство, если при организации и осуществлении деятельности от имени иностранной организации и (или) в ее интересах организация или физическое лицо действуют в рамках своей обычной деятельности – то есть являются т.н. независимыми агентами (или агентами с независимым статусом).

Под обычной деятельностью Закон о налогах на доходны и прибыль понимает деятельность, которая осуществляется самостоятельно и не подвергается указаниям или контролю со стороны иностранной организации и при осуществлении которой предпринимательский риск за ее результаты лежит на организации или физическом лице, а не на иностранной организации, которую они представляют.

Постановление Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 03.06.2004 N 19 «О некоторых вопросах определения критериев постоянного представительства для целей налогообложения» содержит определенные моменты, которые имеют практическую значимость для рассматриваемых нами вопросов.

Так, в пункте 9 рассматриваемого Постановления говориться о том, что правовое положение агента с зависимым статусом определяется по следующим критериям:

- нахождение агента в договорных отношениях с иностранной организацией для представления ее интересов и совершения в ее пользу и в ее интересах действий на территории Республики Беларусь;

- систематическое использование предоставленных иностранной организацией полномочий на заключение от ее имени сделок, на согласование от ее имени существенных условий договоров;

- создание правовых последствий для иностранной организации.

При этом Пленум ВХС указывает, что нормы международных соглашений могут устанавливать другие критерии правового положения агента с зависимым статусом.

То же самое Пленум ВХС указывает и при определении понятия «обычная деятельность» зависимого агента – толкование этого термина следует основывать на нормах налогового законодательства Республики Беларусь только в том случае, если его определение не раскрывается в международных соглашениях.

Если агент действует в отношении иностранной организации не только в рамках своей основной (обычной) деятельности, но и как лицо, уполномоченное на заключение контрактов и представление интересов этой иностранной организации в Республике Беларусь, то такая деятельность агента образует постоянное представительство для целей налогообложения.

Если иностранная организация осуществляет предпринимательскую деятельность в Республике Беларусь через посредника (брокера, иного агента с независимым статусом, действующего на основании соответствующего договора), не уполномоченного вести переговоры и подписывать контракты от имени иностранной организации, то такая деятельность посредника не образует постоянного представительства для целей налогообложения.

При этом Пленум ВХС говорит о том, что в международных соглашениях могут быть предусмотрены исключения из общих правил.

В соответствии с пунктом 20 Положения № 929 наличие у иностранной организации агента с зависимым статусом (юридического или физического лица), деятельность которого в отношении иностранной организации регламентируется подпунктом «б» пункта 3 статьи 7 Закона о налогах на доходы и прибыль, позволяет такой иностранной организации не открывать в Республике Беларусь своего представительства по правилам, установленным указанным Положением. В этом случае агент с зависимым статусом встает на налоговый учет по месту своего нахождения без аккредитации в Министерстве иностранных дел Республики Беларусь.

Какую форму ведения бизнеса в Беларуси выбрать нерезиденту?

Единого ответа на этот вопрос для всех ситуаций и всех нерезидентов, понятное дело, дать нельзя. Конкретный совет нерезиденту можно дать только на основании анализа специфики каждого конкретного случая.

Однако какие-то общие моменты выделить можно.

В первую очередь выбор формы ведения нерезидентом бизнеса в Беларуси можно разделить на:

1. выбор между работой с агентом и созданием собственной структуры в Беларуси;

2. выбор между созданием юридического лица в Беларуси и открытием представительства.

Что касается первого выбора, то несомненными его моментами будут следующие. Работа с агентом (юридическим или физическим лицом Республики Беларусь) требует от нерезидента меньшего участия и меньших капиталовложений. В то же время, агент менее подконтролен нерезиденту и при желании может в любое время «уйти в свободное плавание» или вступить в деловые отношения с конкурентами нерезидента. В договоре, который будет заключаться между нерезидентом и агентом, можно предусмотреть и невозможность одностороннего его расторжения со стороны агента, и невозможность агента вступать в аналогичные договорные отношения с другими нерезидентами, однако в случае несоблюдения этих требований агентом защитить свои интересы нерезидент сможет только в судебном порядке.

Что касается вопроса о выборе структуры, которую нерезидент может открыть в Беларуси, то ответ на него зависит от тех целей, для которых нерезидент планирует открывать структуру в Беларуси.

Как мы уже указывали выше, представительство имеет усеченный правовой статус, поэтому не позволяет осуществлять полноценную коммерческую деятельность нерезидента в Беларуси.

Кроме того, расходы на открытие и поддержание представительства будут выше, чем в случае открытия здесь юридического лица:

- представительство открывается на срок, который определяется при подаче заявления на открытие представительства, т.е. если государственная пошлина уплачена за один год деятельности представительства, следовательно, разрешение на открытие представительства будет выдано на год, с правом последующего продления срока действия представительства с уплатой государственной пошлины за каждый год продления срока деятельности представительства в размере, установленном законодательством (юридическое лицо создается на неопределенный срок);

- за открытие представительства на 1 год уплачивается государственная пошлина в размере примерно 800 долларов США (за государственную регистрацию юридического лица единовременно уплачивается пошлина в размере около 60 долларов);

- за продление срока действия представительства уплачивается государственная пошлина в размере, аналогичном государственной пошлине, уплачиваемой за открытие представительства.

Деятельность представительств иностранных организаций находится под более пристальным контролем – каждое представительство нерезидента обязано один раз в 6 месяцев сдавать отчет о своей деятельности в МИД.

Еще одним негативным нюансом в применении представительств на практике является ограничение на количество иностранных граждан, которые могут работать в представительстве. На сегодняшний день МИД согласовывает их число в количестве не более 3-5 человек. А многие нерезиденты сейчас стремятся перенести часть бизнеса за границу (в том числе, и в Беларусь) и дать работу именно своим сотрудникам. Поэтому данное ограничение зачастую является решающим для нерезидентов, хотя и здесь есть варианты.

Также есть определенные нюансы с таможенным оформлением товаров, ввозимых представительствами нерезидентов, которые делают практически невозможным осуществление торговли иностранными товарами через представительство.

Поэтому из всего вышеизложенного можно сделать такие выводы:

- для осуществления торговли в Беларуси нерезиденту необходимо открывать юридическое лицо;

- для выполнения работ или оказания услуг в Беларуси нерезидент может открыть как юридическое лицо, так и представительство (налоговая нагрузка при этом будет одинаковой, содержание представительства будет дороже);

- для осуществления некоммерческой деятельности в Беларуси нерезидент может открыть представительство.

Единственным вариантом, когда открыть представительство в Беларуси нерезиденту с точки зрения налоговой нагрузки будет однозначно выгоднее, чем юридическое лицо, является такой – нерезидент открывает структуру в Беларуси для оказания услуг своей же головной компании силами белорусских сотрудников. Типичный пример – иностранная софтверная компания открывает представительство в Беларуси, набирает местных программистов, которые отрабатывают заказы, поступившие непосредственно компании, за что и получают зарплату.

В рассматриваемом случае головная компания перечисляет представительству в Беларуси определенные суммы финансирования, которые налогами не облагаются, а представительство уплачивает налоги и обязательные платежи только с фонда оплаты труда своих сотрудников.

Если у вас есть вопросы по такой ситуации, пишите на ilat@ilat.info. Подпишитесь на мой Инстаграм, чтобы оперативно читать новые материалы.

Илья Латышев, юрист, директор «Юридической компании Ильи Латышева«

Валентин Галич, юрист